Politisk aftale om FAIF-direktivet II i EU

Introduktion til FAIF-direktivet II

EU-Kommissionen fremsatte det oprindelige udkast til FAIF-direktivet II den 25. november 2021. Ud over en række mindre småjusteringer indeholdte udkastet primært ændrede regler vedrørende delegation, likviditetsrisikostyring, tilsynsrapportering og informationsforpligtelser, depositar- og forvaringsordninger samt lånudstedende alternative investeringsfonde (”AIF'er”). I skemaet nedenfor kan du få et hurtigt overblik over, hvilke ændringer der er blevet bevaret fra EU-Kommissionens oprindelige udkast, og hvilke ændringer, der er blevet ændret efter forhandlingerne med EU-Rådet og EU's Økonomi- og Valutaudvalg.

Skema over ændringer fra EU-Kommissionens oprindelige udkast og ændringer efter forhandlinger med EU-Rådet og EU's Økonomi- og Valutaudvalg.

Du kan finde en nærmere gennemgang af de ændringer, der er blevet justeret, nedenfor. Vi har også opsummeret de ændringer, der ikke er blevet ændret efter den politiske aftale, så du får et omfattende overblik over det kommende FAIF-direktiv II. Den følgende opsummering er dog ikke udtømmende.

Hvilke modificeringer er der foretaget?

Ansøgning om tilladelse

Meddelelsesforpligtelse ved væsentlig delegation af portefølje- eller risikostyringsfunktioner til tredjeparter udenfor EU: Kravet om at meddele væsentlig delegation af portefølje- eller risikostyringsfunktioner til tredjeparter uden for EU til de nationale tilsynsmyndigheder i EU, ESMA, var inkluderet i det oprindelige udkast. Dette krav er dog blevet fjernet i den endelige version af udkastet. Dog indeholder den endelige version flere linjer i ansøgningsskemaet til delegationstilladelsen.

Minimumsubstanskrav: Kravet om et minimumsniveau af substans i det oprindelige udkast er forblevet uændret. Kravet indebærer helt konkret, at FAIF'er ikke må være rent ud tomme selskaber, men skal have mindst to fysiske fuldtidsansatte, der er bosat i EU, tilknyttet til FAIF'ens drift. Der er således tale om et yderligere organisatorisk krav i tillæg til dem, vi allerede kender bl.a. fra den danske lov om forvaltere af alternative investeringsfonde mv. eller forordningen, der udbygger FAIF-direktivet. For en god ordens skyld skal det nævnes, at kravet om et minimumssubstansniveau ikke kun gælder ved ansøgning om tilladelse men ligeledes ved den efterfølgende drift af en FAIF.

Lånudstedende AIF’er

Risikostyring

Forbud mod lånudstedelse med tredjemandsoverførsel som eneste formål: Det endelige udkast til FAIF-direktivet II fastholder det oprindelige forslag om at indføre et forbud mod forvaltning af AIF'er, hvis investeringsstrategi udelukkende består i at udstede lån med det formål at overføre dem til en tredjepart.

Krav om effektive politikker og procedurer for kreditrisikovurdering m.m.: Det endelige udkast fastholder også kravene om, at AIF'er, der udsteder lån, skal have effektive politikker og procedurer for kreditrisikovurdering samt styring og kontrol af deres kreditporteføljer. Kravene til politikker og procedurer er imidlertid lempet i tilfælde, hvor låntageren er en kapitalejer i AIF'en, og det samlede lånebeløb ikke overstiger 150 % af AIF'ens kapital.

Krav om diversificering, hvis låntager er en finansiel institution: Det specifikke krav om diversificering ved lån fra AIF'er til finansielle virksomheder er fastholdt i det endelige udkast til FAIF-direktivet II. Heri skal forvaltere sikre, at der ikke udstedes lån til samme låntager for mere end 20 % af AIF'ens samlede kapital, hvis låntageren enten er en AIF eller en UCITS. Bemærk, at denne begrænsning for udlån ikke gælder for andre låntagere end de nævnte.

Likviditetsstyring

Krav om lukket struktur ved væsentlig låneudstedelse: Det endelige udkast opretholder kravet om, at lånudstedende AIF'er skal have en lukket struktur, medmindre forvalteren kan påvise over for den nationale tilsynsmyndighed, at AIF'en har et passende likviditetsstyringssystem. I det oprindelige udkast var der en undtagelse for dette krav, hvis AIF'ens aktiver under forvaltning var mindre end 5 milliarder euro, men denne undtagelse er blevet fjernet i det endelige udkast. Forventningen er, at ESMA vil udvikle regulatoriske tekniske standarder (RTS'er) til vurdering af, om et likviditetsstyringssystem er "passende".

Krav om valg af likviditetsrisikostyringsværktøjer: EU-Parlamentet følger ligeledes EU-Kommissionens oprindelige forslag om, at forvaltere, der administrerer åbne AIF'er, skal vælge mindst to passende likviditetsstyringsværktøjer fra en forudbestemt liste i FAIF-direktivets bilag. Forvalteren skal også udarbejde detaljerede politikker og procedurer for aktivering og deaktivering af de valgte likviditetsstyringsværktøjer. Ydermere indebærer visse likviditetsstyringsværktøjer, at forvalteren skal underrette de nationale tilsynsmyndigheder om aktivering eller deaktivering af sådanne værktøjer.

Vi formoder, at FAIF’er skal vælge likviditetsrisikostyringsværktøjer, som kommer til at gælde uanset, om AIF’en markedsføres overfor detailinvestorer eller professionelle investorer. Det fremgår bl.a. af FAIF-direktivet II, at oplysning om det valgte likviditetsrisikostyringsværktøj er en af de oplysningsforpligtelser, FAIF’er skal give investorerne i henhold til artikel 23, stk. 1, i FAIF-direktivet, som er implementeret i § 62 i den danske lov om forvaltere af alternative investeringsfonde – der altså både finder anvendelse for så vidt angår professionelle investorer og detailinvestorer.

Hvad med depositarer?

Lempelse af krav om, at depositarer skal være etableret i samme medlemsstat som den udpegende AIF: I det oprindelige udkast blev der foreslået en undtagelse til et krav i FAIF-direktivet som påbød, at depositarer skulle være beliggende i samme medlemsstat som den udpegede AIF, hvis visse betingelser blev opfyldt. Forslaget blev fremsat på baggrund af manglen på depositarer på visse mindre europæiske markeder. Undtagelsen af beliggenhedskravet er stadig på vej til vedtagelse efter den politiske aftale, men betingelserne for undtagelsen er blevet ændret. Nu er tærsklen for undtagelsen sat til 60 milliarder euro i stedet for 30 milliarder euro. Det betyder, at den samlede værdi af aktiver, der skal forvaltes af en depositar på et enkelt marked, skal være mindst 60 milliarder euro, før der kan dispenseres fra kravet om, at depositaren skal være beliggende i samme medlemsstat som den udpegede AIF.

Markedsføringstilladelse under tredjelandsordningen

Det endelige udkast fastholder de foreslåede ændringer fra det oprindelige udkast. Markedsføringstilladelsen til AIF'er fra tredjelande opnås fortsat i henhold til artikel 36 og 42 i FAIF-direktivet. Dog ændres sortlisten, så den ikke længere omfatter AIF'er, der er etableret i lande, der er på FATF's liste over usamarbejdsvillige lande. I stedet inkluderer sortlisten nu AIF'er, der er etableret i højrisikoland efter artikel 9, stk. 2, i direktiv (EU) 2015/849, samt AIF'er, der er etableret i lande, der af EU-Rådet er klassificeret som skatteretligt usamarbejdsvillige lande.

Hvad skal der nu ske?

Siden den 8. marts 2023 er trilogforhandlingerne mellem EU-Kommissionen, EU-Rådet og EU-Parlamentet påbegyndt. Formålet med disse forhandlinger er at opnå en endelig formulering og ordlyd af ændringerne til direktivet, som vil ændre FAIF-direktivet. Vi forventer, at forhandlingerne bliver afsluttet inden for den allernærmeste fremtid, hvorefter FAIF-direktivet vil få sin endelige ordlyd, og hvis alt går efter planen, vil FAIF-direktiv II sandsynligvis træde i kraft i 2025. Efter direktivets ikrafttræden vil medlemsstaterne have 24 måneder til at implementere ændringerne i deres nationale lovgivning.

Uanset om du blot ønsker at få flere detaljer om det kommende FAIF-direktiv II, eller hvis du er en forvalter, der ønsker at vide, hvilke skridt du allerede nu kan tage for at forberede dig bedst muligt på det kommende direktiv, så kontakt partner Kim Høibye eller advokat Jakub Zakrzewski fra vores team for bank og finans, der står klar til at assistere dig med omfattende viden om ændringerne på området.